LIMINAR NA SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DO ICMS – EMRPESA SIMPLES

completa como deve serO STF, por despacho do Ministro Dias Toffoli (dita decisão monocrática) concedeu liminar para suspender a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais (das atividades sujeitas ao ICMS) envolvendo destinatários não contribuintes, efetuadas pelas empresas do Simples Nacional.

A decisão, que será revista pelo plenário, representa a suspensão da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, tendo em vista a interposição de medida judicial por parte Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) na ADI nº 5.464, recomendando-se a atenção para a evolução do referido julgamento, eis que ainda não representa decisão definitiva, mas que já surte seus efeitos doravante.

Segundo a referida decisão, dentre outros argumentos, o Confaz extrapolou de suas funções em desrespeito à Lei Complementar 123/2006 e em detrimento de outros dispositivos constitucionais, dentre os quais destacamos os arts. 5º, 145, 146, 150, 170 e 179 da nossa carta magna.

Não se fala aqui ainda, em se buscar o passado já recolhido, até mesmo porque a decisão não é definitiva e porque o judiciário tem entendido que houve repasse de tal custo ao comprador, fazendo prevalecer a regra do artigo 166 do CTN, mas representa um alívio para as empresas inscritas no Simples que estavam tendo um acréscimo substancial no seu custo por conta deste adicional de ICMS que não considerou a peculiaridade de tais empresas, representando também, como de resto, uma diminuição no burocrático processo de controle e recolhimento de tal diferença, ora suspensa até o julgamento final.

Na o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).

A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Não custa observar que ainda tramita no STF a ADI nº 5425, encabeçada pela OAB/PR, cuja relatoria pertence ao Ministro Roberto Barroso, e que está discutindo a constitucionalidade do Decreto 442/2015, que está exigindo a diferença antecipada do ICMS nas aquisições de produtos importados de outras UFs pelas Empresas do Simples e que ainda não teve posicionamento definitivo, mas que deverá sofrer, na avaliação da Comissão de Direito Tributário da OAB/PR, um impacto positivo da decisão oriunda do Ministro Tófolli.

Observamos que se tratam de assuntos distintos, mas que afetam as mesmas empresas e embora não tenham conexão direta, possuem os mesmos fundamentos de validade jurídica que justificaram a sua iniciativa.

Para este último caso, convém os interessados buscarem a melhor orientação jurídica, que variará conforme o caso, pois muitos já está sendo notificados pela SEFA/PR para recolherem esta diferença.

Pedro Costa – Consultor da Costa Consult Consultoria Empresarial – – Escritório de Colatina/ES

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